Das niederländische Ministerium für Gesundheit, Wohlfahrt und Sport schrieb im Jahr 2012 die Erbringung einer „Dienstleistung der sozialen-rekreativen überregionalen Beförderung für Menschen mit eingeschränkter Mobilität“ aus (Auftragswert EUR 60 Mio pro Jahr). Während des laufenden Verfahrens wurden gegen zwei Unternehmen einer beteiligten Bietergemeinschaft durch die niederländische Wettbewerbsbehörde jeweils Geldbußen wegen Wettbewerbsabsprachen verhängt. Das Ministerium wertete diese Absprachen und die daraufhin ausgesprochenen Geldbußen als schwerwiegende berufliche Verfehlung, sah aber davon ab, die Bietergemeinschaft auszuschließen, weil ein solcher Ausschluss nach Ansicht des Auftraggebers unverhältnismäßig gewesen wäre. Ein am Verfahren beteiligter Bieter ging gegen diesen unterlassenen Ausschluss mit der Begründung vor, dass eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Feststellung einer schweren beruflichen Verfehlung nicht mehr zulässig sei.
Der durch das oberste Niederländische Gericht im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens angerufene EuGH entschied wie folgt: Den Mitgliedstaaten stehe es frei, die in Art 45 Abs 2 Richtlinie 2004/18/EG genannten Ausschlussgründe zwingend oder fakultativ in den nationalen Rechtsvorschriften auszugestalten. Sofern ein Mitgliedstaat die Ausschlussgründe nur mit fakultativer Wirkung festlegt und deren konkrete Anwendung im jeweiligen Verfahren den Auftraggebern überlässt, bedeutet dies jedoch nicht, dass es den Auftraggebern freisteht, ob bei Vorliegen eines allfälligen Ausschlussgrundes eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt wird. Ein solcher weiter Ermessensspielraum würde den Grundsatz der Bietergleichbehandlung und das Transparenzgebot verletzen.
Das Urteil des EuGH, das sich noch auf die alte Rechtslage (Richtlinie 2004/18/EG) bezieht, wirft – im Hinblick auf die nach wie vor nicht umgesetzte Richtlinie 2014/24/EU und die damit verbundene unmittelbare Anwendbarkeit – Fragen auf. Auch die neue Richtlinie überlässt es in bestimmten Bereichen den Mitgliedstaaten, ob sie Ausschlussgründe zwingend oder fakultativ ausgestalten (Art 57 Abs 4). Zum einen scheint der EuGH geneigt, eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zuzulassen, wenn eine solche in den Ausschreibungsunterlagen explizit festgelegt wurde (Rs C-151/15, Rn 41 letzter Satz). Auch die Formulierung in Erwägungsgrund 101 zur Richtlinie 2014/24/EU, wonach bei der Anwendung fakultativer Ausschlussgründe – unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – „kleinere Unregelmäßigkeiten […] nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers führen“ sollen, deutet in diese Richtung. Zum anderen wird auch in Art 57 Abs 3 Satz 2 der Richtlinie 2014/24/EU auf die generelle Möglichkeit des Abstehens von einem Ausschluss bei bestimmten Ausschlussgründen unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit hingewiesen (vgl auch § 68 Abs 3 Z 2 BVergG). In diesem Zusammenhang stellt sich letztlich die Frage, inwieweit ein Auftraggeber die Prüfung und Vollziehung von Ausschlussgründen durch entsprechende Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen individuell gestalten kann. Unionsrechtlich relevant könnten solche Festlegungen insbesondere dann sein, wenn das dem Auftraggeber grundsätzlich eingeräumte Ermessen in unverhältnismäßiger Weise ausgeübt wird, weil dadurch der Grundsatz der Bietergleichbehandlung und das Transparenzgebot verletzt werden kann.