Die Einleitung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Mitgliedes einer Bietergemeinschaft hat für die übrigen Mitglieder der Bietergemeinschaft die schmerzhafte Konsequenz, dass das Angebot der betroffenen Bietergemeinschaft aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden ist; die mangelnde Eignung (Insolvenz als Verlust der beruflichen Zuverlässigkeit) eines der Mitglieder bezieht sich nämlich auf alle anderen Mitglieder der Bietergemeinschaft (so auch VfGH 26.9.2014, 304/2014-12). Darüber hinaus ist die nachträgliche Bildung einer Bewerbergemeinschaft nach Abgabe des Teilnahmeantrages, aber vor Angebotslegung unzulässig (VKS Wien 26.1.2011, VLS-12681/11). In einer aktuellen Entscheidung setzt sich der EuGH mit der Frage auseinander, inwieweit die Insolvenzveröffnung über einen Teil einer Bewerbergemeinschaft deren Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren bedeutet.
Das zugrundeliegende Vorabentscheidungsersuchen betraf ein Verhandlungsverfahren zum Bau einer Eisenbahnstrecke zwischen den Städten Kopenhagen und Ringsted (Dänemark). Bereits vor der ersten Angebotsabgabe wurde über das Vermögen eines Mitgliedes einer Bewerbergemeinschaft das Insolvenzverfahren eröffnet. Die verbleibenden Mitglieder gaben – mit Einwilligung der vergebenden Stelle – trotzdem ein Angebot ab, welches auch den Zuschlag erhielt. Eine unterlegene Bietergemeinschaft stellte einen Antrag auf Nichtigerklärung eben jener Zuschlagsentscheidung und begründete dies damit, dass gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz verstoßen wurde.
Der EuGH stellte hierzu klar, dass das europäische Vergaberecht die Regelung der Änderung der Zusammensetzung einer Gemeinschaft von Wirtschaftsteilnehmern den Mitgliedstaaten überläßt. Sofern keine Regelungen im jeweiligen Mitgliedstaat bestehen ist – unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Transparenzpflicht sowie der Ziele des europäischen Vergaberechts – wohl eine restriktive Handhabe und daher das Ausscheiden der Bietergemeinschaft geboten. Vom Ausscheiden des Angebotes kann jedoch abgesehen werden, wenn die übrigen Mitglieder der Bietergemeinschaft die festgelegten Anforderungen erfüllen und der Wettbewerb hierdurch nicht beeinträchtig wird; daher also insbesondere dann, wenn der Teilnahmeantrag der Bewerbergemeinschaft auch ohne das ausgeschiedene Mitglied berücksichtigt worden wäre.