Der Bund hat am 21.9.2001 ein zweistufiges nicht offenes Verfahren zur „Sanierung der Fischer-Deponie“ europaweit bekannt gemacht. Eine Bietergemeinschaft wollte sich mit einem Teilnahmeantrag an diesem Verfahren beteiligen. Im Ergebnis hat jedoch die Bietergemeinschaft auf die Abgabe eines Teilnahmeantrages verzichtet, weil sie nach ihrer eigenen Beurteilung zwei festgelegte Eignungskriterien nicht erfüllen konnte. Zum einen war nämlich in den Teilnahmeunterlagen festgelegt, dass alle Mitglieder einer Bietergemeinschaft eine Baumeisterbefugnis haben müssen. Zum anderen war eine Exportgenehmigung für die Abfälle nachzuweisen. In weiterer Folge wurde in mehreren Vergabekontrollverfahren festgestellt, dass die konkrete Forderung der Baumeisterbefugnis vergaberechtswidrig war; der Nachweis der Exportgenehmigung wurde jedoch als vergaberechtskonform bestätigt.
Insbesondere aufgrund der vergaberechtswidrigen Forderung der Baumeisterbefugnis hat die Bietergemeinschaft eine Klage in Höhe von EUR 215.511,48 eingebracht. Mit dieser Klage wurde der Ersatz (frustrierter) Kosten für Aufwände im Vergabeverfahren oder vielmehr im Vorfeld des Vergabeverfahrens geltend gemacht: Demnach wäre die Bietergemeinschaft daran gehindert worden, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen und zunächst einen Teilnahmeantrag sowie in weiterer Folge ein Angebot abzugeben. Dadurch wären die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten notwendig geworden, um einen Feststellungsbescheid des Bundesvergabeamtes zu erwirken. Darüber hinaus hat sich der weit überwiegende Teil der eingeklagten Kosten auf die Prüfung bezogen, welche konkreten Ansprüche den Klägerinnen insgesamt zustünden.
Der OGH hat die Klage bereits dem Grunde nach abgewiesen. Erfüllt nämlich ein Bewerber oder Bieter zumindest ein vergaberechtskonformes Eignungskriterium – im vorliegenden Fall war das die Exportgenehmigung – nicht, hat er auch keinen Anspruch auf Kostenersatz. Ein Bewerber oder Bieter kann sich bei Geltendmachung des Ersatzes der Teilnahmekosten insbesondere nicht darauf berufen, dass er die Kausalität des rechtswidrigen Verhaltens des Auftraggebers nicht nachweisen muss. Es steht nämlich nicht fest, dass ein Bewerber oder Bieter wegen einer anderen, rechtswidrigen Forderung keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.
Neben dieser konkreten Sachentscheidung hat der OGH auf seine bisherigere Rechsprechung zum vergaberechtlichen Schadenersatzrecht betreffend die Verfahrenskosten, die durch Vergabekontrollverfahren verursacht wurden, verwiesen und diese Judikatur insofern gefestigt:
- Zum einen hat der OGH klargestellt, dass die Kosten eines auf Nichtigerklärung gerichteten Vergabekontrollverfahrens typischerweise dazu dienen, Festlegungen in Teilnahme- oder Ausschreibungsunterlagen zu beseitigen, um den Auftraggeber zu einer anschließenden gesetzmäßigen (neuen) Ausschreibung zu verhalten. Ist evident, dass bestimmte kostenverursachende Maßnahmen in erster Linie einen anderen Zweck verfolgen als die Vorbereitung eines gerichtlichen Verfahrens, so steht deren Geltendmachung als materiellrechtliche Schadenersatzforderung auch nicht entgegen, dass das Ergebnis einer Maßnahme gegebenenfalls auch eine spätere Prozessführung fördern kann. Diese Kosten können als solche – auch nach der bisherigen Rechtsprechung des OGH – gegenüber dem Auftraggeber gerichtlich geltend gemacht werden (1 Ob 85/05i, 6 Ob 85/06b = RISJustiz RS0121198).
- Werden zum anderen Vertretungskosten in einem Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung geltend gemacht, handelt es sich bei den entstandenen Bearbeitungs-, Teilnahme- und Vertretungskosten um Kosten zur (zwingenden) Vorbereitung der nachfolgenden Prozessführung. Solche Ansprüche unterliegen den Regelungen für den Kostenersatz gemäß §§ 40 ff ZPO. Für diese Kosten steht der ordentliche Rechtsweg nicht offen und damit ist eine Klagsführung – auch nach der bisherigen Rechtsprechung des OGH – unzulässig (7 Ob 112/04b, RIS-Justiz RS0119158).