Die Abgrenzung von Dienstleistungsaufträgen einerseits und Dienstleistungskonzessionen andererseits hat höchste vergaberechtliche Bedeutung für das jeweils anzuwendende Vergaberecht und die dabei zu beachtenden Ausschreibungspflichten. Dienstleistungskonzessionen unterliegen nämlich nur einem erheblich vereinfachten Vergaberegime und einem sehr beschränkten vergabespezifischen Rechtsschutz; einige der Nachprüfungsbehörden sind überhaupt nicht zuständig, die Ausschreibung und Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nachzuprüfen. Vor diesem Hintergrund ist also die Qualifikation eines Beschaffungsgegenstandes entweder als ausschreibungspflichtige Dienstleistung oder als weitgehend formfrei zu vergebenden Dienstleistungskonzessionen mit weitreichenden Konsequenzen verbunden.
Entsprechend dem nationalen Vergaberecht sind Dienstleistungskonzessionen im Wesentlichen dadurch gekennzeichnet, dass zum einen der Konzessionär das Entgelt für die von ihm zu erbringenden Dienstleistungen nicht oder zumindest nicht vollständig vom öffentlichen Auftraggeber erhält, sondern von Dritten, welche die Dienstleistung in Anspruch nehmen (§ 8 BVergG). Zum anderen sind Dienstleistungskonzessionen dadurch gekennzeichnet, dass dem Auftragnehmer das wirtschaftliche Risiko überbunden wird, das an sich der Auftraggeber zu tragen hat.
Bereits nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH war für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession entscheidend, dass dem Konzessionär vertraglich ein solches wirtschaftliches Risiko übertragen wird (EuGH 13.10.2005, Rs C-458/03; EuGH 10.3.2011, Rs C-274/09). Die konkrete Bestimmung, welche Risiken für die Begründung einer Dienstleistungskonzession dem Auftragnehmer übertragen werden müssen, hat jedoch in der Vergangenzeit zum Teil erhebliche Auslegungsprobleme verursacht. In einem aktuellen Urteil hat nun der EuGH zur Bestimmung der konzessionsrelevanten Risiken ausführlich Stellung genommen. Dabei ist entscheidend, dass der Auftragnehmer bei Erbringung der Dienstleistungen den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt sein muss; dies ist dann der Fall, wenn der Auftragnehmer insbesondere folgende Betriebsrisiken zu tragen hat:
- Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer
- Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage
- Risiko der Zahlungsunfähigkeit derjenigen, welche die Bezahlung der erbrachten Dienstleistungen schulden
- Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen
- Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten