Der EuGH hatte im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren zu beurteilen, ob nationale Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht als Wirtschaftsteilnehmer im Sinne der Richtlinie 2014/24 zu beurteilen sind, die berechtigt sind, sich als Bieter an einem Vergabeverfahren zu beteiligen. Im vorliegenden Rechtstreit wurde der Antrag der nach italienischem Privatrecht errichteten Stiftung Parsec auf Aufnahme in das von der Nationalen Antikorruptionsbehörde (ANAC) geführte Verzeichnis zur Erbringung von Ingenieur- und Architekturdienstleistungen abgelehnt. Diese Ablehnung wurde mit dem Argument begründet, dass die Stiftung kein Wirtschaftsteilnehmer sei, weil diese nach außen als nationale Einrichtung ohne Gewinnerzielungsabsicht aufritt. Die Eintragung in das Verzeichnis der ANAC war aber für die Teilnahme an einer Ausschreibung zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags betreffend eine Gebietseinteilung aufgrund von seismologischen Risiken erforderlich. Die Parsec Stiftung ist mit ihrem satzungsmäßig festgelegten Tätigkeitsbereich bestehend unter anderem in der Untersuchung von Naturkatastrophen, der Vorhersage und Prävention von Risikobedingungen, der Umwelt- und Raumplanung, -verwaltung und -überwachung sowie dem Zivil- und Umweltschutz nach italienischem Recht berechtigt, an Ausschreibungen zur Erbringung von Ingenieur- und Architekturdienstleistungen teilzunehmen. Die Teilnahme wird Parsec aber wegen der fehlenden Eintragung in das nationale Verzeichnis der ANAC alleinig deshalb verwehrt, weil diese aufgrund ihrer fehlenden Gewinnerzielungsabsicht kein Wirtschaftsteilnehmer sein soll. Das italienische Verwaltungsgericht hat sich daher mit der Vorlagefrage an den EuGH gewandt, ob nach der Richtlinie 2014/24 eine Einrichtung, die keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt, berechtigt ist, an einer Ausschreibung zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags über Ingenieur- und Architekturdienstleistungen teilzunehmen, sofern diese Einrichtungen nach nationalem Recht berechtigt ist, die vom ausgeschriebenen Auftrag erfassten Dienstleistungen anzubieten.

In den Randnummern 20 bis 22 des vorliegenden Urteils verweist der EuGH auf ältere Rechtsprechung zur alten Richtlinie 2004/18, nach der nationales Recht nicht verbieten darf, an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge teilzunehmen, wenn die Einrichtung berechtigt ist, die zu vergebende Dienstleistung zu erbringen. Zwar hat die aktuelle Richtlinie 2014/24 die Richtlinie 2004/18 abgelöst, die bisherige Rechtsprechung hat aber dadurch nicht ihre Gültigkeit verloren. Auch wird der Begriff des Wirtschaftsteilnehmers ohne substanzielle Änderungen in der neuen Richtlinie übernommen. Zugleich verweist der EuGH auf den 14. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24, der von einem weiten Verständnis des Begriffs des Wirtschaftsteilnehmers ausgeht, bei dem ungeachtet ihrer Rechtsform alle Personen oder Einrichtungen, die am Markt tätig sind, erfasst werden. Bestätigungen dafür lassen sich etwa in Artikel 19 Absatz 1 sowie Artikel 80 Absatz 2 der Richtlinie finden. Nach diesen Bestimmungen darf ein Wirtschaftsteilnehmer nicht einzig aus dem Grund abgelehnt werden, dass er nach dem nationalen Recht eine natürliche oder juristische Person ist. In Artikel 46 des italienischen Vergabegesetzesbuchs ist hingegen die Begriffsdefinition eines Wirtschaftsteilnehmers insofern enger gefasst, als nationale Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht nicht darunterfallen. Diese enge Definition widerspricht dem Willen des Unionsgesetzgebers einer weiten und nicht Rechtsform differenzierenden Begriffsauslegung und kann nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass die enge Definition einer Sicherstellung der erforderlichen hohen Qualitäts- und Professionalitätsansprüche dient. Zum einen besteht nämlich nach Auffassung des EuGH keinerlei Zusammenhang zwischen diesem Ziel und der gewählten Rechtsform des Bewerbers. Zum anderen war sich der Unionsgesetzgeber der Wichtigkeit hoher Qualitäts- und Professionalitätsansprüche für öffentliche Dienstleistungs- und Bauaufträge sowie bestimmter öffentlicher Lieferleistungen bei Schaffung der Richtlinie 2014/24 bewusst, weshalb in Artikel 19 Absatz 1 die Möglichkeit vorgesehen wurde, juristische Personen zu verpflichten, die Namen und einschlägigen beruflichen Qualifikationen ihrer verantwortlichen Mitarbeiter anzugeben. Der EuGH hat daher erkannt, dass nationales Recht einer Stiftung ohne Gewinnerzielungsabsicht nicht verbieten kann, an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge teilzunehmen, wenn diese zur Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistung berechtigt ist.

Anmerkung der Autoren: Anders als im italienischen Vergabegesetzbuch findet sich im österreichischen BVergG keine derart enge Definition des Begriffs eines Wirtschaftsteilnehmers oder eine sonstige Einschränkung in Bezug auf die Rechtsform (siehe § 2 Z 38 BVergG 2018). Bei Umsetzung der Richtlinie 2014/24 in Österreich hat sich der nationale Gesetzgeber dafür entschieden, den Begriff des Wirtschaftsteilnehmers durch den bisher üblichen Begriff des Unternehmers zu ersetzen. Nach den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zu § 2 Z 38 BVergG 2018 wird beim Begriff des Unternehmers, wie auch schon aus dem 14. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 zu entnehmen ist, kein Unterschied in Bezug auf die Rechtsform des Unternehmens gemacht. Gemäß 15. Erwägungsgrund der Richtlinie ist allein das Anbieten einer Leistung auf dem Markt ausreichend, um als Unternehmer, der – wie bereits dargelegt wurde – als Synonym für Wirtschaftsteilnehmer verwendet wird, zu gelten. Gleichzeitig ist in den Erläuternden Bemerkungen zum BVergG 2018 der Verweis auf dieselbe Rechtsprechung enthalten, auf die auch der EuGH in Randnummer 20 des vorliegenden Urteils verwiesen hat. Im Ergebnis geht also auch das BVergG 2018 zutreffend von einem weiten Begriffsverständnis des Unternehmers bzw Wirtschaftsteilnehmers aus. Daher ist es auch Wirtschaftsteilnehmern ohne Gewinnerzielungsabsicht erlaubt, an einer öffentlichen Ausschreibung teilzunehmen, sofern diese nach österreichischem Recht berechtigt sind, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen.

EuGH 10.6.2020, Rs C-219/19