Die Auftraggeberin führte ein offenes Vergabeverfahren zur Vergabe des Bauauftrags „AP218 Baulos Pfons Brenner“ mit einem geschätzten Auftragswert von EUR 1,28 Mrd durch. Nach Mitteilung der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten einer Bietergemeinschaft und vor Zuschlagserteilung wurde über ein Mitglied dieser Bietergemeinschaft ein Insolvenzverfahren eingeleitet. Dennoch wurde der Zuschlag an diese Bietergemeinschaft erteilt. Gegen diese Zuschlagserteilung wurde von einer von der Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH vertretenen Bietergemeinschaft ein Feststellungsantrag beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht. Mit Erfolg: Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Erkenntnis vom 10.7.2018 dem Antrag stattgegeben und festgestellt, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Dagegen richtete sich zwar eine außerordentliche Revision der Auftraggeberin an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof ist aber der Argumentation der beim Bundesverwaltungsgericht erfolgreichen Bietergemeinschaft gefolgt und hat daher die außerordentliche Revision der Auftraggeberin als unbegründet abgewiesen.
Neben Rechtsfragen zum Insolvenzrecht und zur unmittelbaren Anwendbarkeit der EU-Richtlinien behandelte der Verwaltungsgerichtshof im vorliegenden Erkenntnis vom 26.6.2019 unter anderem die Frage, ob das Vorliegen eines Ausschlussgrundes für ein Mitglied einer Bietergemeinschaft dazu führt, dass die gesamte Bietergemeinschaft auszuschließen ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat dies unter Hinweis auf seine vorangehende Rechtsprechung und auf Grundlage des für das Vergabeverfahren anzuwendenden BVergG 2006 bejaht und das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt.
VwGH 26.6.2019, Ra 2018/04/0161-10, Ra 2018/04/0177-9