Die dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgeschaltete Vorinformation dient der frühzeitigen Information interessierter Bieter über beabsichtigte Auftragsvergaben eines öffentlichen Auftraggebers. Für den Auftraggeber bietet die Veröffentlichung einer Vorinformation den Vorteil, dass die Fristen für den Eingang der Angebote verkürzt werden können. Beispielsweise kannbei einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich die Mindestfrist zur Angebotsabgabe gemäß § 73 BVergG 2018 auf 15 Tage verkürzt werden; ohne die Veröffentlichung einer Vorinformation ist eine Angebotsfrist von mindestens 30 Tagen vorzusehen.Für öffentliche Personenverkehrsdienste ist darüber hinaus in Art 7 Abs 2 der Verordnung 1370/2007 (Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße; PSO-Verordnung) geregelt, dass bestimmte Mindestinformationen über geplante Vergabeverfahren oder Direktvergaben vom Auftraggeber im Amtsblatt der europäischen Union kundzumachen sind; eine entsprechende Vorinformation kann unterbleiben, wenn es sich um Personenverkehrsdienstleistungen von weniger als 50.000 km handelt. Für den Auftraggeber stellt sichalso die Frage nach allfälligen Konsequenzen für den Fall, dass von der Veröffentlichung einer Vorinformation abgesehen wird und gleichzeitig eine Leistungserbringung auf einer Strecke von mehr als 50.000 km vorgesehen ist. Der EuGH hatte sich in einem rezenten Urteil mit eben dieser Frage auseinanderzusetzen.
Im Jahr 2016wurde vom Salzburger Verkehrsverbund im Zuge eines offenen Verfahrens die Erbringung von Personenverkehrsdiensten mit mehreren Buslinien bei einer Jahreskilometerleistung von insgesamt 670.000 km ausgeschrieben; auf die Veröffentlichung einer Vorinformation wurde dabei verzichtet. Mit der Begründung, dass im Unterlassen der Veröffentlichung einer Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 der PSO-Verordnungein Vergabeverstoß, der zur Nichtigkeit des Vergabeverfahrens führen müsse, zu erblicken sei, wandte sich ein Antragsteller an den Verwaltungsgerichtshof nachdem seine Anträge bereits vom Landesverwaltungsgericht abgewiesen wurden. Der Verwaltungsgerichtshof hielt hierzu fest, dass eine Nichtigerklärung nur dann zu erfolgen habe, wenn die Rechtswidrigkeit von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens sei (vgl § 26 Abs 1 Z 2 des Salzburger Vergabekontrollgesetzes 2007). Unabhängig davon wandte sich der Verwaltungsgerichtshof jedoch mit einem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH. Zu klären waren nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere die Fragen, ob (i) ein Unterlassen der Veröffentlichung einer Vorabinformation zur Verfahrensnichtigkeit führe und in diesem Zusammenhang, ob (ii) eine nationale Vorschrift, welche die Nichtigerklärung eines Vergabeverfahrens an die Wesentlichkeit des Rechtsverstoßes für den Verfahrensausgang knüpft, zulässig sei.
Der EuGH verwies hierzu eingangs auf seine bisherige Rechtsprechung, wonach die Bestimmungen der PSO-Verordnungbei der Vergabe von Personenverkehrsdiensten mit Bussen anwendbar seien und die Verordnung als Sonderregelung zur Ergänzung der allgemeineren Regelungen der EU-Vergabe-Richtlinien 2014/24/EU sowie 2014/25/EU anzusehen sei(vgl EuGH 27.10.2016, Rs C-292/15). Die Spezialregelungen der PSO-Verordnunggehen daher den entsprechenden Regelungen der EU-Vergabe-Richtlinien und daher auch dem BVergG 2018 immer dann vor, wenn Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße zur Ausschreibung gelangen. Im Hinblick auf die Aufhebung der Ausschreibung hielt der EuGH fest, dass die Nichtbeachtung der Vorinformationspflicht – im Gegensatz zur Unterlassung der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung – im Unionsrecht nicht mit Nichtigkeit des Vergabeverfahrens bedroht ist. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH obliege es – mangels Regelung im Unionsrecht – dem nationalen Gesetzgeber das entsprechende Verfahren zu regeln; dabei sei aber insbesondere der Äquivalenzgrundsatz (Gleichwertigkeit der Rechtsbehelfe mit entsprechenden innerstaatlichen Behelfen) sowie der Effektivitätsgrundsatz (Rechtsausübung darf nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert sein) zu beachten. Ein Verstoß gegen den Effektivitätsgrundsatz, der die Nichtigerklärung des Vergabeverfahrens rechtfertige, könne in Zusammenhang mit der Nichtveröffentlichung einer Vorinformation allenfalls bei einer Direktvergabe vorliegen. Dies deshalb, weil nur bei einer Direktvergabe dem Wirtschaftsteilnehmer die Gefahr des endgültigen Ausschlusses von der Teilnahme mangels Möglichkeit zur Einwanderhebung drohe. Sofern jedoch zu einem späteren Zeitpunkt ein regulärer Aufruf zum Wettbewerb erfolge, bestehe eine solche Gefahr nicht. Allenfalls habe der Wirtschaftsteilnehmer nach Veröffentlichung der Bekanntmachung die durch das Fehlen der Vorinformation verursachte merkliche Benachteiligung gegenüber einem bereits mit der Auftragsdurchführung betrauten Unternehmer nachzuweisen. Dabei habe das nationale Gericht alle relevanten Umstände des konkreten Falles zu beachten und dies insbesondere im Hinblick auf die Grundsätze der Äquivalenz, der Effektivität sowie der Gleichbehandlung zu prüfen. Jedenfalls dann, wenn den Wirtschaftsteilnehmern eine die Mindestfristen überschreitende Frist (in konkreten Fall wurden den Wirtschaftsteilnehmern 49 Tage gewährt) für die Angebotsabgabe eingeräumt wird, sei davon auszugehen, dass eine Benachteiligung aufgrund der fehlenden Vorinformation nicht bestehe, wodurch das Unterlassen der Vorinformation ohne Auswirkung auf das durchgeführte Verfahren war und somit nicht zu beanstanden sei.