Subunternehmer sind im Vergabeverfahren im Rahmen der Angebotsabgabe namhaft zu machen (§ 83 Abs 3 BVergG); ein Unterlassen dieser Bekanntgabeverpflichtung kann für den Bieter den Ausschluss vom Verfahren bedeuten. Fraglich kann in diesem Zusammenhang sein, wie die Erbringung einer Leistung gegenüber dem Bieter durch einen Dritten, die zur Durchführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung notwendig ist, zu bewerten ist; also ob dieser Dritter als Subunternehmer anzusehen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich nun erneut mit einem derartigen Sachverhalt zu befassen.
In einem offenen Verfahren im Unterschwellenbereich war unter anderem die „unterirdische Wiederherstellung“ von Rohrleitungen ausgeschrieben. In den Ausschreibungsunterlagen war unter anderem festgelegt, dass „kritische Leistungen“ durch den Bieter oder mit diesem verbundene Unternehmen selbst zu erbringen sind. Die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bietergemeinschaft hatte im Angebot keine Subunternehmer nominiert. Die Antragstellerin machte in ihrem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung geltend, dass ihr aufgrund ihrer Marktkenntnis bekannt sei, dass kein Mitglied der für den Zuschlag ins Auge gefassten Bietergemeinschaft, in der Lage sei, diese kritischen Leistungen zu erbringen. Das Angebot der Bietergemeinschaft sei daher auszuscheiden, weil es den Ausschreibungsunterlagen widerspreche. Dem hielt die betroffene Bietergemeinschaft entgegen, dass sowohl die erforderliche Personal- als auch Geräteausstattung vorhanden sei, um die Leistung zu erbringen; dies unter anderem aufgrund einer Überlassungserklärung eines Drittunternehmens für Geräte und Personal.
Das Bundesverwaltungsgericht verwies eingangs und unter Bezugnahme auf die Materialien zu § 2 Z 33a BVergG darauf, dass „ein Unternehmer, dessen Leistung darin besteht, einen Subunternehmer in die Lage zu versetzen, einen Leistungsteil des Auftrages erst erbringen zu können“ nicht als Subunternehmer zu betrachten sei. Bereits in einer früheren Entscheidung (BVwG 23.8.2017, W139 2158106-2/30E) wurde festgestellt, dass im Falle des bloßen „in die Lage Versetzens“ lediglich ein Hilfsunternehmen vorliege; wenn durch den Unternehmer keine Teile der zu vergebenden Leistung erbracht werden. Ob eine derartige Erbringung vorliege, könne unter anderem anhand des vom Auftraggeber konkret vorgegebenen Leistungsgegenstandes beurteilt werden. Im Übrigen sei in der Lieferung von handelsüblichen Waren/Bestandteilen generell keine Subunternehmerleistung zu erblicken. Das Bundesverwaltungsgericht verwies darüber hinaus auf die Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung zur Abgrenzung von Sub- und Hilfsunternehmern und deren Einzelfallbezogenheit. Konkret entschied das Bundesveraltungsgericht, dass die Überlassungserklärung keine Subunternehmerleistungen beinhalte und die technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durch eben diese Überlassungserklärung gewährleistet sei. Dies zum einen deshalb, weil es sich bei der Überlassung der Maschinen um handelsübliche Waren handle. Zum anderen sei der Überlassungserklärung nicht zu entnehmen, dass das Drittunternehmen Teile des an die Bietergemeinschaft erteilten Auftrages selbstständig ausführen solle. Im Ergebnis war der Antrag daher abzuweisen.