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Fehler des KSV geht zulasten des Bieters

In Vergabeverfahren fordern öffentliche Auftraggeber von den Bietern mitunter zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit die Vorlage eines aktuellen Ratings des Kreditschutzverbandes von 1870 (KSV-Rating). Ein solches Rating ist eine durch einen Dritten vorgenommene Bonitätsprüfung, die es dem Auftraggeber ermöglicht,die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Bieter zu prüfen. In diesem Zusammenhang musste sich das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit der Frage auseinandersetzen, welche Rechtsfolgen sich aus einer Ratingauskunft für den Bieter ergeben, die nicht aktuell ist, weil dem KSVein Bearbeitungsfehler unterlaufen ist.

Im Konkreten betraf diese Entscheidung die Ausschreibung eines Bauauftrages zur Erneuerung eines Teilstückes der Tauernautobahn durch die ASFINAG in einem offenen Verfahren mit einem Auftragswert von rund EUR 3,3 Mio netto. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten unter anderem die Festlegung, dass zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ein KSV-Rating in einem Bereich von 399 oder weniger Ratingpunkten vorzulegen ist. Die Auftraggeberin holte für einen Bieter im Rahmen der Angebotsprüfung einen ANKÖ-Auszug für den Nachweis dieses KSV-Ratings; darin war eine Ratingpunktezahl von 411 ausgewiesen. Dieses Rating widersprach damit der Eigenerklärung des Bieters, dass dieser finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig ist.(Anmerkung: Die Daten des KSV-Ratings werden vom KSV selbst über eine eigene Schnittstelle auf das ANKÖ-Portal eingespielt.)Aufgrund eines Aufklärungsersuchens der Auftraggeberin übermittelte der Bieter eine aktuelle KSV-Ratingauskunft mit einer Ratingpunktezahl von 391. Trotz dieses nachgewiesenen Ratings, mit dem an sich das festgelegte Eignungskriterium erfüllt wird, hat die Auftraggeberin das Angebot des Bieters ausgeschieden. Dabei machte die Auftraggeberin geltend, dass mangels ausreichender finanzieller und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit ein Verbleib des Angebotes im Verfahren nicht zulässig ist und daher ausgeschieden werden muss. Das nachgereichte KSV-Rating darf nach Ansicht der Auftraggeberin nicht berücksichtigt werden, weil aus diesem ersichtlich ist, dass die letzte Bearbeitung mit einer ausreichenden Ratingpunktezahl erst nach der Angebotsöffnung erfolgt ist.

Die Antragstellerin beantragte die Nachprüfung dieser Ausscheidensentscheidung und führte im Wesentlichen aus, dass das auf dem ANKÖ-Auszug ersichtliche KSV-Rating niemals tatsächlich Bestand hatte, sondern vielmehr auf einen internen Fehler der Software des KSV zurückzuführen war. Daher wäre das Angebot zu Unrecht ausgeschieden worden. Diese Argumentation der Antragstellerin wurde auch durch eine Stellungnahme des KSV bestätigt. Demnach hat sich die Divergenz der Ratings aus einer automatisierten Rating-Überarbeitung ergeben, bei der bestehende und nachgewiesene Daten irrtümlich unberücksichtigt blieben.

Das BVwG hielt in seiner Entscheidung zunächst fest, dass die Eignung bei einem offenen Verfahren spätestens im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss und auch danach nicht verloren gehen darf. Darüber hinaus verwies das BVwG auf die Rechtsprechung des VwGH (unter anderem VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/007). Nach dieser höchstgerichtlichen Judikatur ist ein Nachreichen von Dokumenten für den Nachweis der Leistungsfähigkeit jedenfalls bei Vorliegen eines behebbaren Mangelszulässig; dies ist dann der Fall, wenn im Angebot nur der Nachweis als solcher selbst gefehlt hat, die Leistungsfähigkeit aber zum relevanten Zeitpunkt bestand hat. Im Gegensatz dazu ist jedochbei einem nicht entsprechenden KSV-Rating im maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung von einem unbehebbaren Mangel auszugehen (vglinsbesondere VwGH 27.05.2009, 2008/04/0041).Die alleinige Bezugnahme auf das letztgültige KSV-Rating im Rahmen des Aufklärungsschreibens ist jedoch – insbesondere im Hinblick auf dessen Erstelldatum nach Angebotsöffnung –nicht geeignet, die Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin auszuräumen. Dies gilt vor allem deshalb, weil es der Antragstellerin freigestanden wäre, zusätzliche Nachweise anderer Ratingagenturen beizulegen. Auch die erst im Nachprüfungsverfahren vorgelegte Stellungnahme des KSV im Zusammenhang mit der automatisierten Rating-Überarbeitung ändert daran nach Ansicht des BVwG nichts. Demnach obliegt es jeweils dem Bieter die Aktualität der Bewertungsergebnisse der Ratingagentur laufend zu überprüfen und allenfalls eine rechtzeitige Richtigstellung zu veranlassen. Aus diesen Gründen hat das BVwG die Ausscheidensentscheidung bestätigt.

BVwG 12.10.2018, W139 2200549-1/23E